Hoy voy a comentarles sobre un artículo escrito por Amalia Amaya, quien ha sido investigadora de la UNAM y de la Universidad de Edimburgo, publicado con el título “Precedente, ejemplaridad e imitación” en la obra colectiva Teoría y práctica del precedente judicial en Iberoamérica, coordinado por la doctora Alejandra Martínez Verástegui y publicado por el Centro de Estudios Constitucionales de la SCJN.

La autora mira al precedente judicial con la lupa de la corriente denominada ejemplaridad y con este ejercicio destaca notas de aquel que me parecen muy útiles para entender la función del precedente vinculante en el sistema mexicano.

Sí, claro, ya sabemos que los precedentes obligatorios deben ser observado por todos los operadores judiciales y que frecuentemente se “calcan” de un caso a otro sin gran esfuerzo argumentativo.

Pero verlo como ejemplo o como ejemplar tiene otras implicaciones.

Esta concepción ejemplarista del precedente sitúa a los precedentes junto con ejemplares en otros ámbitos no jurídicos, tales como las acciones heroicas, los santos y sabios, los textos literarios canónicos, los influencers en las redes sociales, los casos paradigmáticos en ciencias, los modelos de rol, o los íconos de las artes plásticas. (pp. 4, 5)

Compara la autora a los precedentes con otros ejemplares y señala que pueden servir como ilustración o como modelo, que pueden ser normales o sorprendentes —piénsese en aquellos criterios de la SCJN que rompen el molde; por ejemplo, los daños punitivos—; y que son de naturaleza pública.

Más interesante resulta el argumento relacionado con la respuesta emocional que produce el precedente.

Sin duda, los precedentes son ampliamente admirados en la comunidad jurídica y en la sociedad en su conjunto; algunos destacan cómo egregios ejemplos negativos que suscitan el rechazo, y los precedentes en los que hay un serio conflicto de valores, dan con frecuencia lugar a emociones mixtas, tanto en la audiencia primaria (el poder judicial) como en la secundaria (la comunidad jurídica y la sociedad). (Levenbook, cit. p. 11).

¿Esta aseveración les hace recordar la reacción social ante el fallo dictado en el caso de Florence Cassez?

La autora afirma que el precedente tiene una cualidad monumental, es decir, que se conmemora a través de la narrativa de su contenido y de las decisiones subsecuentes; y una dimensión estética.

En el caso del presidente jurídico, los aspectos estéticos de la forma narrativa, el “estilo” judicial, ensalza  su atractivo y genera la admiración que es central para su éxito como  modelo. La apreciación de las dimensiones estéticas del precedente también saca a la Luz que los mismos, no sólo sientan un ejemplo para aquellos que han de resolver casos futuros, sino también un ejemplo de cómo sentar un ejemplo: es decir, un ejemplo de cómo uno debe seguir el precedente y ser un buen modelo para casos futuros. (p. 13).

Nos explica que el precedente es producto de un proceso de escritura colectiva en tanto se nutre de la concurrencia de diversos precedentes, sea a través de referencias explícitas, sea a través de referencias “ocultas”. ¿No les parece un fenómeno común en la producción judicial esta cuestión de las referencias que se copian, pero no se citan?

Observa que el razonamiento con base en precedentes es una expresión de la literatura imitativa que se enfrenta a un conflicto entre dos conjuntos de valores: “libertad y fidelidad, autonomía y autoridad, diferir y deferir”, así como una dislocación temporal entre el momento en que se sienta el precedente y aquel en el cual se aplica.

Muchos operadores jurídicos nos hemos enfrentado a este escenario y, sin saberlo, nos hemos inclinado por unos u otros valores y, más frecuentemente de lo que quisiéramos aceptar, pasamos por alto la dimensión temporal.

En la parte final del texto, la autora explica cómo el precedente es un motor de la evolución cultural del derecho, aunque afirma que no es un proceso lineal, pues algunos precedentes son olvidados o ignorados —¿recuerdan qué pasaba en las compilaciones y ha pasado luego en la actualización del IUS?—, algunos son  revolucionarios, otros “antiejemplares” por su rechazo, hay los que son ejemplares mixtos que combinan cualidades deseables con cualidades no  deseables y ejemplares no concebidos, muertos antes de nacer, que asocian con  los escenarios alternativos.

El derecho, como un artefacto cultural, evoluciona, muta, y crece como resultado de un esfuerzo colectivo, que une a los vivos y a los muertos en un ciclo creativo de reproducción cultural.   

¿No se les antoja leerlo? Vale la pena hacerlo.